A DECISÃO INCOERENTE DO STJ SOBRE O CÁLCULO DO ICMS NO IRPJ

Em julgamento cujo voto não trouxe ao mundo jurídico explicações técnicas relevantes, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ julgou, por unanimidade, no último dia 25, o REsp 1.763.582 e REsp 1.760.429, ficando decidido que o ICMS deve integrar a base de cálculo do Imposto de Renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL).

A Fazenda Nacional sustentou que o contribuinte deve optar pelo lucro real ou pelo lucro presumido, não podendo aproveitar as vantagens dos dois para criar um terceiro regime não previsto em lei.
Acatando na íntegra os argumentos levados ao debate pela Fazenda Nacional, o Ministro Relator Herman Benjamin afirmou: “Mesclar os dois regimes é criar um terceiro que não existe na lei”, in verbis.

Muito embora a Corte Superior tenha julgado o caso, parece-nos lamentável que um tema de tamanha importância, quer seja aos cofres públicos ou aos contribuintes, tenha carecido de tanta explicação técnica. Vejamos o porquê.
É sabido que o Supremo Tribunal Federal – STF, corte máxima brasileira, ao julgar o RE 574.706, decidiu que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. O que é pouco divulgado é o motivo pelo qual o STF assim o fez. Nesse caso, o que leva à incoerência o julgamento do STJ, o Supremo entendeu que, muito embora os valores recebidos pelos contribuintes constituam uma receita, ela não constitui uma receita do próprio contribuinte, mas sim do Estado, não devendo, portanto, ser considerada na base de cálculo daqueles tributos

No regime de tributação chamado Lucro Presumido, os tributos IRPJ e CSLL têm como base de cálculo um percentual da receita auferida, portanto, se o ICMS não pertence ao contribuinte por não lhe ser a receita, é incoerente que ele lhe seja considerado receita para apuração do IRPJ e da CSLL quando estes forem optantes pelo Lucro Presumido.
E por que o julgamento ficou à desejar em explicações técnicas?

Porque se STF julgou que o ICMS não compõe uma receita dos contribuintes, não há no voto explicação para assim considera-la nos casos de IRPJ e CSLL, quando apurados em conformidade com tal regime de tributação.

Registre-se que o contribuinte não deseja mesclar regimes, como pretendeu fazer-se entender o ministro relator. Ao que nos interessa, a norma diz:

Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:
I – o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período de apuração de que trata o art. 1o, deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos; e (…)

Parece-nos óbvio que a pretensão dos contribuintes é apenas a de fazer valer, com exatidão interpretativa, o que já existe.

No entanto, é salutar afirmar que o Poder Judiciário aprecia as petições que lhe foram dirigidas nos limites do seu próprio conteúdo, de modos que se as articulações postulatórias dos recursos analisados não foram suficientemente embasadas, não há como aceitar o julgado como uma verdade à todos, devendo os contribuintes irresignados com tal metodologia de apuração dos referidos tributos valerem-se dos seus direito de ação.

Vale lembrar que os casos analisados, se foram fundamentos corretamente, devem ainda serem julgados pelo STF, aumentando, assim, as suas chances de êxito.