A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

O Contador e Diretor da Arquivo Contabilidade, Luiz Fernando Rodrigues, entrevistou o Dr. Bruce Bastos Martins, advogado tributarista, para esclarecer sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Confira:

Luiz Fernando: A COSIT instrui a exclusão para empresas que tenham decisões transitas e julgadas, isso quer dizer que estas empresas podem já inclusive recuperar seus créditos ou apenas mudar o método para as novas apurações? E as empresas que não tenham o trânsito julgado, podem se valer da COSIT para já alterar o cálculo?

Dr. Bruce: A COSIT limitou-se a estabelecer os procedimentos a serem observados no cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado, sendo silente tanto a respeito da recuperação dos créditos quanto das empresas que não tenham o seu processo finalizado.

Luiz Fernando: A COCAJ faz referência ao RE 574.706 para determinar a exclusão apenas do ICMS a recolher no período, este é mesmo o entendimento final do SUPREMO? O contribuinte pode fazer algo a respeito?

Dr. Bruce: De forma alguma representa o entendimento do Supremo. A COCAJ faz uma interpretação econômica da expressão “não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública” usada pela Ministra Cármen Lúcia, Relatora do RE em questão, não se atendo a interpretação jurídica por ela empregada a respeito da obrigação tributária de recolhimento do ICMS, identificado na Nota Fiscal, que, por ser um dever jurídico do contribuinte contraído junto à Fazenda Estadual, confronta-se com os seus créditos junto ao mesmo agente político, para posterior compensação. Tanto é assim que, importante lembrar, os debates levados ao Judiciário nunca foram para excluir o ICMS do cálculo do PIS e da COFINS apenas nos casos em que, ao final do mês, houvesse saldo devedor deste imposto estadual. Em linhas finais, o montante devido a ser repassado é aquele determinado pelo ICMS da Nota Fiscal, não comprometendo em nada essa obrigação de repasse aos cofres públicos o fato de haver crédito e compensações futuras.

Luiz Fernando: Para contribuintes que tenham decisões que versem a exclusão do ICMS destacado, deverá obedecer essa decisão? Ou também precisa observar a COSIT?

Dr. Bruce: Há aqui uma fenda pela qual a COSIT buscará invadir para fazer valer o seu entendimento. Segundo ela, “quanto à natureza do valor de ICMS a ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, quando a decisão judicial não é expressa quanto a esse ponto”, prevalece o entendimento do qual o valor a ser excluído não é o destacado na Nota Fiscal. Nessas condições – que atinge a maioria dos casos, pois nunca se pretendeu discutir e julgar outros valores que não o ICMS destacado –, a Receita Federal exigirá a observância da referida Solução contra todos os contribuintes, fazendo com que estes tenham que travar mais uma batalha pelo prevalecimento da decisão judicial obtida; ressalvada a hipótese do Supremo manifestar-se, em pouco tempo, na decisão dos embargos declaratórios, para esclarecer essa questão, de forma objetiva.

Luiz Fernando: Comente um pouco sobre os embargos de declaração, e o pedido de modulação de efeitos e seus reflexos para os contribuintes que tenham ou não ingressado com a ação?

Dr. Bruce: Os embargos de declaração interpostos pela PGFN, em outubro de 2017, busca, dentre outros efeitos, modular a decisão do STF, que, por sua vez, identificando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá restringir os efeitos de seu julgamento, de tal sorte que só tenha eficácia, por exemplo, a partir do trânsito em julgado. Se assim for, o contribuinte que ainda não se encontre discutindo o presente tema junto ao Judiciário, por exemplo, correrá o risco de não restituir os valores pagos indevidamente aos cofres públicos, no caso do STF modular os efeitos da decisão no passado somente àqueles que buscavam a tutela do seu direito. Vale lembrar que historicamente a modulação dos efeitos foi ponderada quando havia mudança na jurisprudência tributária até então consolidada, preservando assim a segurança jurídica. Nesse sentido, a propósito, manifestaram-se os ministros Luís Roberto Barroso (RE 723.651) e Edson Fachin (RE 593.849). No caso da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, a jurisprudência do STJ era até então majoritariamente desfavorável ao contribuinte. Se isso servirá de argumento para que o Supremo justifique a modulação dos efeitos, penso que apenas uma compreensão das forças políticas envolvidas poderia responder.

Luiz Fernando: A determinação de segregação dos CST para fins de exclusão de cálculo causará distorções no cálculo, por exemplo se o contribuinte comercializar 2 produtos em igual volume sendo um deles totalmente tributado pelo ICMS PIS e COFINS e Outro sem ICMS PIS e COFINS, o contribuinte poderá deduzir apenas a metade do ICMS devido, parece injusto, qual sua opinião?

Dr. Bruce: Essas distorções, como se pode ver, decorrem do entendimento econômico da COCAJ em cima de um tema cujo entendimento do STF foi jurídico. O objetivo político por trás dessa Solução, não perdemos de vista, está na tentativa de reduzir o impacto econômico da decisão do STF, ainda que para isso seja preciso dar uma perspectiva cerebrina do que se entende por “repassar à Fazenda Pública”. Aliás, pior do que as distorções que serão criadas é a manutenção da violação do princípio da capacidade contributiva do contribuinte, valendo-se do direito dele de crédito de ICMS para abater dos valores os quais deveriam ser excluídos do cálculo de PIS e COFINS, nos termos da decisão do Supremo. Em poucas palavras, o que até então era um direito do contribuinte junto à Fazenda Estadual, será ilegalmente usado para majorar o dever dele junto à Fazenda Federal.