CONVÊNIO ICMS Nº 109/2024 Fim de muitos planejamentos tributários de ICMS

A promulgação do CONVÊNIO ICMS Nº 109/2024 marca um importante desdobramento no âmbito tributário nacional, trazendo novas diretrizes que impactam diretamente as operações de transferência de mercadorias entre estados. O Parágrafo único da Cláusula primeira deste convênio é a medida mais impactante, estabelecendo que “a unidade federada de origem fica obrigada a assegurar apenas a diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o resultado da aplicação dos percentuais estabelecidos no inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada.” Em suma, este dispositivo permite que os estados estornem créditos que superem os que sobrariam caso a operação continuasse sendo tributada, especialmente no que se refere à responsabilidade do estado de origem.

Nos últimos anos, o legislador brasileiro tem demonstrado crescente preocupação em estabelecer mecanismos de controle que evitem práticas elisivas que possam causar prejuízos aos cofres públicos. A decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.446, que reconheceu a legitimidade do planejamento tributário, trouxe uma preocupação ao fisco, uma vez que as teses que perseguiam a caracterização de planejamentos tributários como abusivos, pelo simples fato de buscarem unicamente ou prioritariamente a economia tributária, não se sustentavam mais. Nesse contexto, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49 do STF também se tornou um marco, ao declarar inconstitucional a cobrança de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Com isso, surgiram planejamentos tributários que buscam a manutenção integral do ICMS no estado de origem, ao mesmo tempo que possibilitam a combinação de benefícios no estado de destino.

O Parágrafo único do CONVÊNIO ICMS Nº 109/2024 visa mitigar os efeitos desses planejamentos, impondo que a unidade federada de origem assegure apenas o ICMS que restaria caso a operação tivesse sido tributada. Mesmo que o contribuinte transfira as mercadorias sem destaque do imposto e opte por não transferir o crédito para o estado de destino, o estado de origem não poderá ser onerado além do que seria devido. Essa previsão busca evitar disputas entre as unidades federativas, poupando-as da necessidade de analisar cada caso concreto para determinar a configuração de práticas evasivas.

Contudo, é essencial que os empresários estejam atentos aos riscos associados a planejamentos tributários que se apresentam como oportunidades demasiadamente vantajosas. Com a implementação do novo convênio, muitos planejamentos que antes pareciam sólidos caem por terra. Assim, é fundamental que os empresários procurem orientação de profissionais capacitados e transparentes, evitando se deixar levar por propostas de “milagreiros tributários” que prometem soluções rápidas e sem riscos.

Na busca por uma melhor performance tributária, é legítimo que o empresário atue de maneira proativa. Os empresários não devem conduzir seu negócio de forma a gerar o maior enriquecimento possível do erário. Entretanto, essa atuação deve sempre estar alinhada a princípios éticos e à legislação vigente.

Por Luiz Fernando Rodrigues